Przedsiębiorca, który stracił zamówienie publiczne przez to, że jego konkurent wygrał przetarg wskutek umyślnego podania nieprawdy, ma prawo dochodzić od niego odszkodowania z tytułu utraconych korzyści. O udzielenie zamówienia publicznego na dostawę polowego sprzętu kwaterunkowego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia przez nich działalności był krótszy – w tym okresie) wykonali co najmniej trzy dostawy polowego sprzętu kwaterunkowego na kwotę minimum 270 tys. zł każda. Jedynym kryterium oceny ofert była cena. W przetargu wzięło udział tylko dwóch przedsiębiorców: Paweł R. i Klaudia M. Ta druga złożyła ofertę przygotowaną przez swojego męża i pełnomocnika w jednej osobie – Ryszarda M. I to ona wygrała, bo zaoferowała niższą cenę niż Paweł R. Jak się później okazało małżonkowie M. posłużyli się w toku postępowania przetargowego dokumentami poświadczającymi nieprawdę w zakresie dostarczenia m.in. 3200 sztuk taboretów polowych i 100 sztuk stołów polowych pewnej spółce akcyjnej. Jeden z dokumentów był podpisany przez prezesa zarządu tej spółki oraz Ryszarda M. Po interwencji Pawła R. spółka akcyjna cofnęła referencje i unieważniła wszystkie dokumenty wydane dla firmy Klaudii M., także te podpisane przez prezesa swojego zarządu. Ryszard M. został skazany prawomocnym wyrokiem karnym za poświadczenie nieprawdy. W postępowaniu karnym przyznał się do winy i dobrowolnie poddał się karze. Natomiast Paweł R. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia przetargu do Krajowej Izby Odwoławczej, lecz zostało ono odrzucone jako niedopuszczalne z powodu zbyt niskiej kwoty zamówienia. Po kontroli doraźnej Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, iż wyłoniony wykonawca zamówienia, czyli Klaudia M., nie wykazała warunku spełnienia udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego, gdyż jedynie dwie spośród wskazanych przez wykonawcę dostaw odpowiadały swoją wartością wymaganiom określonym przez zamawiającego Stanowiło to naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem UZP wykonawca powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale wydanej po rozpatrzeniu zastrzeżeń zamawiającego. Występując przeciwko małżonkom M. z powództwem o zapłatę Paweł R. podniósł, że ich oferta była czynem nieuczciwej konkurencji, skutkującym rozstrzygnięciem postępowania przetargowego na ich korzyść, a z pokrzywdzeniem powoda. To zaś daje mu prawo do dochodzenia od pozwanych odszkodowania. Jak wyliczył Paweł R. – gdyby to on realizował zamówienie, osiągnąłby blisko 175,5 tys. zł zysku. Takiej właśnie kwoty domagał się tytułem odszkodowania od pozwanych. W ocenie Sądu Okręgowego powództwo zasługiwało na uwzględnienie w zakresie kwoty 145 tys. zł brutto – na tyle oszacowała ewentualny zysk powoda powołana przez sąd I instancji biegła. Czyn nieuczciwej konkurencji Klaudii M. i jej małżonka polegał na oszukańczym i nieuczciwym działaniu, sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami. Sąd zaznaczył, że złożenie w postępowaniu przetargowym nieprawdziwych informacji było podstawą do wykluczenia z przetargu, przy czym nie jest niezbędne wykazywanie, że umyślne przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu. – Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można było przyjąć, że po wykluczeniu pozwanej Klaudii M. z uczestnictwa w przetargu, powodowi zostałoby udzielone zamówienie, gdyż spełniał on warunki uprawniające do skutecznego złożenia oferty. Istnieje zatem oczywisty związek przyczynowy pomiędzy umyślnym działaniem pozwanych a nieuzyskaniem zamówienia przez powoda – wyjaśnił sąd I instancji zasądzając od pozwanych solidarnie na rzecz powoda kwotę 145 tys. zł z ustawowymi odsetkami. Pozwani złożyli apelację od tego wyroku, w której twierdzili m.in., że nieprawdziwe informacje przedstawili nieumyślnie. Ich zdaniem nie ma oczywistego związku przyczynowego pomiędzy działaniem pozwanych a nieuzyskaniem zamówienia przez powoda. Klaudia M. stwierdziła, że nie można jej przypisać winy za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż to nie ona osobiście przygotowała ofertę przetargową, lecz zleciła jej przygotowanie pełnomocnikowi Ryszardowi M., co przesądza o braku jej odpowiedzialności na podstawie art. 429 k.c. (wina w wyborze). Sąd Apelacyjny w Gdańsku miał przeciwne zdanie. W jego ocenie sąd okręgowy prawidłowo uznał, że zachodził adekwatny związek przyczynowy pomiędzy nieuczciwym działaniem obu pozwanych a szkodą powoda w postaci korzyści, których nie uzyskał, a które mógłby uzyskać, gdyby otrzymał zamówienie. Zamówienia tego został pozbawiony przez nieuczciwe działanie pozwanych, przede wszystkim Ryszarda M., ale także przez pozwaną Klaudię M., która złożyła ofertę przygotowaną przez męża-pełnomocnika, wiedząc o tym, że zawiera ona dokumenty poświadczające nieprawdę. Składając zeznania Klaudia M. sama przyznała się do tego, że wiedziała, iż dostawa na rzecz spółki akcyjnej nie została zrealizowana. Pozwana nie mogła więc skutecznie powoływać się na brak winy w wyborze, co słusznie stwierdził sąd okręgowy. – Powód warunki przetargu spełniał, co było w sprawie bezsporne, zaś pozwani nie tylko nie udowodnili, ale nawet nie uprawdopodobnili, że zachodziły jakiekolwiek podstawy do wykluczenia powoda z przetargu, czy też do odrzucenia jego oferty. Oferta powoda była co prawda cenowo wyższa od oferty pozwanej Klaudii M., jednak pozwani nie twierdzili, że cena oferowana przez powoda tak dalece odbiegała od realiów rynkowych, że z tego względu powód nie uzyskałby zamówienia – wskazał sąd.Za pozbawiony podstaw uznał też zarzut apelujących, kwestionujący ustalenie wysokości szkody Pawła R. w kwocie brutto.– Trafnie również sąd I instancji uznał, że należne powodowi odszkodowanie za szkodę w postaci utraconych korzyści winno być zasądzone w kwocie brutto, gdyż powód będzie zobowiązany uiścić od tego odszkodowania podatek dochodowy. Zwolnienie z podatku nie obejmuje bowiem odszkodowań lub zadośćuczynień otrzymanych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą oraz dotyczących korzyści, które podatnik mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono – wyjaśnił Sąd Apelacyjny (sygn. akt:V ACa 268/16), w Gdańsku oddalając apelację pozwanych.